Quais zonas úmidas deveriam receber proteção federal?A Suprema Corte revisita uma questão que teve dificuldade em responder no passado

Os EUASupremo Tribunal abre sua nova sessão em outubro.3 de janeiro de 2022, com um caso de grande repercussão que poderia alterar fundamentalmente a capacidade do governo federal de lidar com a poluição da água. Sacket v.EPA gira em torno de uma questão que os tribunais e reguladores têm lutado para responder há várias décadas:Quais zonas úmidas e corpos d'água o governo federal pode regular sob a Lei da Água Limpa de 1972?

Sob esta lei ambiental fundamental, as agências federais assumem a liderança na regulação da poluição da água, enquanto os governos estaduais e locais regulam o uso da terra.As zonas húmidas são áreas onde a terra fica molhada durante todo ou parte do ano, então eles abrangem essa divisão de autoridade.

Pântanos, brejos, pântanos e outras zonas húmidas fornecem serviços ecológicos valiosos, como filtrar poluentes e absorver águas de enchentes.Os proprietários de terras devem obter licenças para descarregar material dragado ou de aterro, como terra, areia ou rocha, numa zona húmida protegida.Isto pode ser demorado e caro, e é por isso que o caso é de grande interesse para empreendedores, agricultores e pecuaristas, juntamente com conservacionistas e as agências que administram a Lei da Água Limpa – a Agência de Proteção Ambiental e os EUA.Corpo de Engenheiros do Exército.

O Supremo Tribunal já demonstrou vontade de restringir o poder regulatório federal em questões ambientais.Do meu trabalho como estudioso de direito ambiental, espero que a decisão do tribunal neste caso reduza os tipos de zonas húmidas que se qualificam para protecção federal.

O caso Sackett

Os residentes de Idaho, Chantell e Mike Sackett, possuem um terreno localizado a 300 pés do Lago Priest, um dos maiores lagos do estado.A parcela já fez parte de um grande complexo de zonas úmidas.Hoje, mesmo depois os Sacketts limparam tudo, ainda apresenta algumas características de zona úmida, como saturação e alagamento em áreas onde o solo foi removido.Na verdade, ainda está hidrologicamente ligado ao lago e às zonas húmidas vizinhas pela água que flui a uma profundidade rasa no subsolo.

Na preparação para construir uma casa, os Sacketts colocaram material de aterro no local sem obter uma licença da Lei da Água Limpa.A EPA emitiu uma ordem em 2007 afirmando que o terreno continha zonas húmidas sujeitas à lei e exigindo que os Sacketts restaurassem o local.Os Sacketts processaram, argumentando que sua propriedade não era uma zona úmida.

Em 2012, a Suprema Corte considerou que os Sacketts tinham o direito de contestar a ordem da EPA e enviou o caso de volta aos tribunais inferiores.Agora, depois perdendo abaixo no mérito, eles estão de volta ao Supremo Tribunal.A questão atual é se a propriedade dos Sacketts é protegida pelo governo federal, o que por sua vez levanta uma questão mais ampla:Qual é o escopo da autoridade regulatória federal sob a Lei da Água Limpa?

O que são ‘águas dos Estados Unidos’?

A Lei da Água Limpa regulamenta descargas de poluentes em "águas dos Estados Unidos.” Descargas legais podem ocorrer se uma fonte de poluição obtiver uma licença sob qualquer Seção 404 da Lei para material dragado ou de aterro, ou Seção 402 para outros poluentes.

O Supremo Tribunal reconheceu anteriormente que as “águas dos Estados Unidos” incluem não apenas rios e lagos navegáveis, mas também zonas húmidas e cursos de água que estão ligados a massas de água navegáveis.No entanto, muitas zonas húmidas não são húmidas durante todo o ano, ou não estão ligadas à superfície a sistemas hídricos maiores, mas ainda podem ter conexões ecológicas importantes para corpos d'água maiores.

Em 2006, quando o tribunal abordou esta questão pela última vez, nenhuma maioria conseguiu chegar a acordo sobre como definir “águas dos Estados Unidos”. Escrevendo para uma pluralidade de quatro juízes nos EUAv.Rapanos, Juiz Antonin Scalia definiu o termo estritamente incluir apenas corpos de água relativamente permanentes, estacionários ou de fluxo contínuo, como riachos, oceanos, rios e lagos.As águas dos EUA, afirmou ele, não deveriam incluir “canais normalmente secos através dos quais a água flui ocasional ou intermitentemente”.

Reconhecendo que as zonas húmidas apresentam um problema complicado de definição de limites, Scalia propôs que a Lei da Água Limpa deveria abranger “apenas as zonas húmidas com uma ligação superficial contínua a corpos que são águas dos Estados Unidos por direito próprio”.

Numa opinião concordante, o juiz Anthony Kennedy adotou uma abordagem muito diferente.“As águas dos EUA”, escreveu ele, devem ser interpretadas à luz do objectivo da Lei da Água Limpa de “restaurar e manter a integridade química, física e biológica das águas da Nação”.

Assim, argumentou Kennedy, a Lei da Água Limpa deveria abranger as zonas húmidas que tenham um “nexo significativo” com as águas navegáveis ​​– “se as zonas húmidas, isoladamente ou em combinação com terras situadas de forma semelhante na região, afectarem significativamente os aspectos químicos, físicos e biológicos. integridade de outras águas cobertas mais facilmente entendidas como 'navegáveis'”.

Nem a opinião de Scalia nem a de Kennedy atraíram a maioria, pelo que os tribunais inferiores foram deixados a decidir qual a abordagem a seguir.A maioria aplicou o padrão de nexo significativo de Kennedy, enquanto alguns defenderam que a Lei da Água Limpa se aplica se ou o padrão de Kennedy ou o de Scalia está satisfeito.

Os reguladores também têm lutado com esta questão.A administração Obama incorporou a abordagem de “nexo significativo” de Kennedy numa regra de 2015 que se seguiu a um extenso processo de regulamentação e a uma avaliação científica abrangente revisada por pares.A administração Trump substituiu então a regra de 2015 por uma regra própria que adotou amplamente a abordagem Scalia.A administração Biden propôs uma nova regra isso consideraria as águas dos Estados Unidos presentes se um nexo significativo ou uma conexão de superfície contínua estivesse presente.

O que está em jogo

A decisão final do tribunal no caso Sackett poderia oferecer aos tribunais inferiores, às agências reguladoras e aos proprietários de terras uma orientação clara sobre o significado de “águas dos Estados Unidos”. E provavelmente afectará a capacidade do governo de proteger as águas do país.

Uma interpretação ampla poderia incluir muitas valas e canais agrícolas, o que pode obrigar alguns agricultores e pecuaristas a solicitar licenças da Seção 404.Também poderia garantir a supervisão dos poluidores que descarregam poluentes a montante de águas protegidas pelo governo federal.

Os Sacketts afirmam que o processo de licenciamento impõe custos significativos, atrasos e possíveis restrições sobre o uso da propriedade.Em resposta, a administração Biden afirma que a maioria dos proprietários de terras pode proceder sob licenças gerais que impõem custos e encargos relativamente modestos.

Na minha opinião, este tribunal tendência anti-regulatória – e o facto de nenhum outro juiz ter aderido à opinião concordante de Kennedy Rapanos – sugere que este caso produzirá uma leitura restrita de “águas dos Estados Unidos”. Tal interpretação prejudicaria as proteções à água potável em todo o país.

Se o tribunal exigir uma conexão de superfície contínua, a proteção federal não se aplicará mais a muitas áreas que afetam criticamente a qualidade da água dos EUA.rios, lagos e oceanos – incluindo riachos sazonais e zonas húmidas que estão próximas ou intermitentemente ligadas a massas de água maiores.Também pode significar que a construção de uma estrada, dique ou outra barreira que separe uma zona húmida de outras águas próximas pode ser suficiente para retirar uma área da protecção federal.

O Congresso poderia esclarecer o que a Lei da Água Limpa quer dizer com “águas dos Estados Unidos”, mas esforços anteriores para legislar uma definição fracassaram.E é pouco provável que o atual Congresso, estreitamente dividido, se saia melhor.A decisão do tribunal no caso Sackett poderá oferecer a palavra final sobre esta questão num futuro próximo.